Überlegen Sie Schulden? Ein FTC-Update zur Behandlung von Schulden in HSR-Einreichungen

According to a recent announcement, the Federal Trade Commission (FTC) has a new position on an important factor in determining whether a transaction must be reported under the Hart-Scott-Rodino Act. That factor being whether debt repayment at closing counts in determining the value of a transaction.

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FTC-Ankündigungen am 26. August 2021*

Reform des Vorab-Einreichungsprozesses für Unternehmen, die eine Konsolidierung und eine Änderung der Behandlung von Schulden in Betracht ziehen

Von Holly Vedova, FTC Bureau of Competition

Da die FTC weiterhin einen massiven Anstieg der geplanten Fusionsgeschäfte verzeichnet, prüfen wir jeden Schritt des Anmeldeprozesses für Fusionen, um Wege zur Rationalisierung und Maximierung unserer Effizienz zu finden. Gemäß dem Hart-Scott-Rodino Act („HSR“ oder das Gesetz) müssen Unternehmen Fusionen über eine bestimmte Größe benachrichtigen, bevor sie den Deal abschließen können. Dies ist kein Antragsverfahren - es dient Strafverfolgungszwecken.

Das HSR-Gesetz schreibt nicht vor, dass Unternehmen bei der FTC und dem DOJ für jeden Deal im Voraus eine Mitteilung einreichen müssen. Es legt einen allgemeinen Rahmen für abgedeckte Transaktionen fest und gibt der FTC die Befugnis, mit Zustimmung des DOJ Regeln zu schreiben, um spezifischere Leitlinien dafür zu geben, welche Geschäfte qualifiziert sind. Die FTC arbeitet derzeit mit dem DOJ zusammen, um ihre bestehenden Regeln für die Einreichung von Fusionen zu aktualisieren.

Außerhalb der formellen Regeln geben die Mitarbeiter der Agentur jedoch auch „informelle Interpretationen“ an, um Fragen von Unternehmen zu beantworten, ob bestimmte Arten von Transaktionen abgedeckt sind. Diese Auslegungen werden von der Kommission nicht geprüft oder genehmigt und sind nicht rechtskräftig.

Das Präsidium befürchtet, dass einige dieser informellen Interpretationen möglicherweise nicht die modernen Marktrealitäten oder die politische Position der Kommission widerspiegeln. Wir sind derzeit dabei, das umfangreiche Protokoll informeller Interpretationen zu überprüfen, um den besten Weg nach vorne zu finden. Es ist jedoch erwähnenswert, ein erstes Beispiel dafür zu erwähnen, wo das informelle Interpretationsprogramm die Marke verfehlt hat.

Gemäß den Hart-Scott-Rodino Regeln müssen Parteien im Allgemeinen einreichen, wenn die Transaktion über einen bestimmten Dollar-Wert-Schwellenwert hinaus bewertet wird. Frühere informelle Interpretationen erweckten jedoch den Eindruck, dass Unternehmen eine Einreichung vermeiden könnten, indem sie die Schulden eines Zielunternehmens abzahlen, anstatt das Unternehmen mit Bargeld zu bezahlen.

Es scheint, dass einige fusionierende Parteien darauf reagiert haben, indem sie Geschäfte so strukturiert haben, dass sie ihrer Meinung nach außerhalb der Anmeldeanforderungen liegen. Zielunternehmen können kurz vor einer Akquisition Anreize erhalten, Schulden aufzunehmen, damit das erwerbende Unternehmen die Schulden im Rahmen des Geschäfts zurückzahlen kann. Diese Geschäfte werden dann nicht an die FTC und das DOJ gemeldet, was bedeutet, dass fusionende Parteien das Gesetz effektiv umgehen und Rechenschaftspflicht vermeiden.

Darin liegt das Problem unbeabsichtigter Konsequenzen mit informellen Interpretationen. Trotz der klar erklärten Behauptung der Agentur, informelle Auslegungen seien keine rechtliche Entscheidung, scheinen sich Unternehmen auf sie als Ersatz oder Ergänzung für ihre eigene rechtliche Analyse zu verlassen. In der Praxis bedeutet dies, dass informelle Interpretationen in Bezug auf Fälle, die Unternehmen möglicherweise nicht einreichen müssen, von fusionierenden Parteien so behandelt werden, als wären sie gesetzliche Ausnahmen.

Dieses Ergebnis steht weder im Einklang mit dem Gesetz noch mit den angegebenen Anweisungen der Agentur. Es liegt in der Verantwortung der Kommission, mit Zustimmung des Justizministerium durch Regeln oder formelle Auslegungen dieser Regeln zu bestimmen, ob und wann die Meldung von Ausnahmen angemessen ist. Als Strafverfolgungsbehörde muss die FTC darauf achten, Unternehmen dabei zu helfen, Rechenschaftspflicht zu vermeiden, auch indirekt.

Mit Wirkung zum 27. September 2021 wird das Präsidium damit beginnen, Durchsetzungsmaßnahmen für Unternehmen zu empfehlen, die nicht einreichen, wenn die Rückzahlung von Schulden Teil der Überlegung für den Deal ist. Auf die Details dieser Änderung kann über diesen Link zugegriffen werden. [Text unten zur Vereinfachung bereitgestellt]

Lesen Sie den ursprünglichen Beitrag.

Die Behandlung von Schulden als Gegenleistung

Das HSR-Gesetz sieht vor, dass „keine Person direkt oder indirekt stimmberechtigte Wertpapiere oder Vermögenswerte einer anderen Person erwerben darf“, ohne zuvor die Meldepflichten einzuhalten, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind. Der erste Schritt zur Einhaltung der Meldepflichten des HSR-Gesetzes besteht darin, festzustellen, ob die Transaktion der Größe des Transaktionstests entspricht. Abschnitt 801.10 der Regeln bildet die Grundlage für diese Feststellung, die in vielen Fällen vom Anschaffungspreis abhängt.

In Abschnitt 801.10 (c) (2) der Regeln heißt es, dass der Erwerbspreis „den Wert aller Gegenleistungen für solche stimmberechtigten Wertpapiere, nicht unternehmensbezogenen Interessen oder Vermögenswerte einschließen muss, die erworben werden sollen“. Die ursprüngliche Grundlage- und Zweckerklärung zur Verkündung der Regeln (der SBP von 1978) liefert nützliche Hintergrundinformationen zur Absicht von 801.10 und weist darauf hin, dass „Bargeld, stimmberechtigte Wertpapiere, nicht stimmberechtigte Wertpapiere, materielle und immaterielle Vermögenswerte und die Übernahme von Verbindlichkeiten, falls Gegenleistung für einen Erwerb berücksichtigt werden, alle bewertet werden müssen bei der Berechnung des Anschaffungspreises.“ 43 FR 33450, 33471 (31. Juli 1978) (Betonung hinzugefügt).

Der SBP von 1978 macht deutlich, dass unter 801.10 (c) (2) die Übernahme von Verbindlichkeiten im Erwerbspreis enthalten sein muss, wenn sie Teil der Gegenleistung ist. Bisher wies das Präsidium darauf hin, dass die Pensionierung von Schulden niemals in diese Berechnung einbezogen werden sollte. Dieser Ansatz basierte auf dem Verständnis des Präsidiums von Schulden in den frühesten Tagen des HSR-Programms. Das Präsidium hält dies nicht mehr für den richtigen Ansatz, da aufgrund der Entwicklung der Geschäftsstrukturen und der Finanzierung manchmal die Rückzahlung von Schulden insofern Teil der Überlegung für eine Transaktion ist, als sie den/den verkaufenden Aktionären zugute kommt. Obwohl das Präsidium anerkennt, dass nicht alle Schulden, die im Rahmen einer geplanten Transaktion zurückgezogen werden, berücksichtigt werden, sollte die vollständige oder teilweise Rückzahlung der Schulden in die Berechnung des Anschaffungspreises einbezogen werden, wenn verkaufende Aktionäre von der Pensionierung dieser Schulden profitieren. Dieser Ansatz spiegelt besser die Absicht der Regel wider, wie sie sich in der SBP von 1978 widerspiegelt.

Lesen Sie den Originalartikel.

*Geteilt durch Erlaubnis

Zusätzliche Lesung

Die Flaute vermeiden? Ein Transaktionsupdate des Hart-Scott-Rodino Act (Juli 2021)

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Quelle: Complex Discovery

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