Vous envisagez une dette ? Mise à jour de la FTC sur le traitement de la dette dans les dépôts de HSR

According to a recent announcement, the Federal Trade Commission (FTC) has a new position on an important factor in determining whether a transaction must be reported under the Hart-Scott-Rodino Act. That factor being whether debt repayment at closing counts in determining the value of a transaction.

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Annonces de la FTC le 26 août 2021*

Réformer le processus de pré-dépôt pour les entreprises qui envisagent une consolidation et un changement dans le traitement de la dette

Par Holly Vedova, Bureau de la concurrence de la FTC

Alors que la FTC continue de connaître une augmentation massive des opérations de fusion planifiées, nous examinons chaque étape du processus de dépôt des fusions pour identifier des moyens de rationaliser et de maximiser notre efficacité. En vertu de la loi Hart-Scott-Rodino (« HSR » ou la Loi), les sociétés sont tenues de déposer un avis de fusion dépassant une certaine taille avant de pouvoir conclure l'opération. Il ne s'agit pas d'un processus de demande, mais à des fins d'application de la loi.

La loi HSR n'oblige pas les entreprises à déposer un avis auprès de la FTC et du DOJ pour chaque transaction à l'avance. Il établit un cadre général pour les transactions couvertes et donne à la FTC le pouvoir de rédiger des règles, avec l'accord du ministère de la Justice, afin de fournir des indications plus précises quant aux transactions admissibles. La FTC travaille actuellement avec le ministère de la Justice pour mettre à jour ses règles de dépôt de fusions existantes.

Toutefois, en dehors des règles formelles, le personnel des agences fournit également des « interprétations informelles » en réponse aux questions des entreprises sur la question de savoir si des types spécifiques de transactions sont couverts. Ces interprétations ne sont ni examinées ni autorisées par la Commission, et n'ont pas force de loi.

Le Bureau craint que certaines de ces interprétations informelles ne reflètent pas les réalités modernes du marché ou la position politique de la Commission. Nous sommes actuellement en train d'examiner le volumineux registre des interprétations informelles afin de déterminer la meilleure voie à suivre. Toutefois, il convient de noter un premier exemple de cas où le programme d'interprétation informelle a manqué la note.

En vertu des règles de Hart-Scott-Rodino, les parties doivent généralement déposer une déclaration si la transaction est évaluée au-delà d'un certain seuil de valeur en dollars. Cependant, des interprétations informelles antérieures donnaient l'impression que les entreprises pouvaient éviter de déposer une demande en remboursant la dette d'une entreprise cible, au lieu de la payer en espèces.

Il semble que certaines parties à la fusion aient réagi en structurant les transactions d'une manière qui, selon elles, ne respecte pas les exigences de dépôt. Les entreprises cibles peuvent être incitées à contracter des dettes juste avant une acquisition, afin que la société acquéreuse puisse rembourser la dette dans le cadre de l'opération. Ces transactions ne sont donc pas signalées à la FTC et au DOJ, ce qui signifie que les parties à la fusion contournent effectivement la loi et évitent de rendre des comptes.

C'est là que réside le problème des conséquences imprévues avec des interprétations informelles. Malgré l'affirmation claire de l'agence selon laquelle les interprétations informelles ne constituent pas une détermination juridique, les entreprises semblent s'y fier comme un substitut ou un complément à leur propre analyse juridique. Dans la pratique, cela signifie que les interprétations informelles concernant les cas que les entreprises peuvent ne pas avoir à déposer sont traitées par les parties à la fusion comme s'il s'agit d'exceptions légales.

Ce résultat n'est pas conforme à la loi ou aux instructions énoncées par l'organisme. Il incombe à la Commission, avec l'assentiment du ministère de la Justice, de déterminer si et quand des exemptions de déclaration sont appropriées, au moyen de règles ou d'interprétations formelles de ces règles. En tant qu'organisme d'application de la loi, la FTC doit veiller à ce qu'elle aide les entreprises à éviter de rendre des comptes, même indirectement.

À compter du 27 septembre 2021, le Bureau commencera à recommander des mesures d'exécution pour les entreprises qui ne déposent pas de déclaration lorsque le retrait de la dette fait partie de la contrepartie de l'opération. Les détails de cette modification sont accessibles via ce lien. [Texte fourni ci-dessous pour plus de commodité]

Lisez le billet original.

Le traitement de la dette en tant que contrepartie

La loi HSR prévoit que « nul ne peut acquérir, directement ou indirectement, des titres avec droit de vote ou des actifs d'une autre personne » sans se conformer au préalable aux exigences de notification si certaines conditions sont remplies. La première étape pour se conformer aux exigences de notification de la Loi sur la HSR consiste à déterminer si la transaction satisfait au critère de la taille de la transaction. L'article 801.10 des Règles fournit la base de cette détermination qui, dans de nombreux cas, repose sur le prix d'acquisition.

L'article 801.10 (c) (2) des Règles stipule que le prix d'acquisition « doit inclure la valeur de toute contrepartie pour ces titres avec droit de vote, intérêts non corporatifs ou actifs à acquérir ». L'état de base et d'objet original promulguant les règles (le SBP de 1978) fournit des informations utiles sur l'intention du 801.10, indiquant que « les espèces, les titres avec droit de vote, les titres sans droit de vote, les actifs corporels et incorporels et la prise en charge des passifs, s'il s'agit de la contrepartie d'une acquisition, doivent tous être évalués dans le calcul du prix d'acquisition. » 43 FR 33450, 33471 (31 juillet 1978) (italiques ajoutés).

Le SBP de 1978 indique clairement qu'en vertu de l'alinéa 801.10 (c) (2), la prise en charge des passifs doit être incluse dans le prix d'acquisition si elle fait partie de la contrepartie. Jusqu'à présent, le Bureau a indiqué que le remboursement de la dette ne devrait jamais être inclus dans ce calcul. Cette approche était fondée sur la compréhension que le Bureau avait de la dette dès les premiers jours du programme de RSS. Le Bureau ne considère plus cette approche correcte car, en raison de l'évolution de la structure des transactions et du financement, le retrait de la dette fait parfois partie de la contrepartie d'une transaction en ce sens qu'il profite au (x) actionnaire (s) vendeur (s). Par conséquent, bien que le Bureau reconnaisse que toutes les dettes retirées dans le cadre d'une transaction proposée ne sont pas prises en considération, le retrait total ou partiel de la dette devrait être inclus dans le calcul du prix d'acquisition dans tous les cas où les actionnaires vendeurs profitent du retrait de cette dette. Cette approche reflète mieux l'intention de la règle telle qu'elle est reflétée dans le SBP de 1978.

Lisez l'article original.

*Partagé avec autorisation

Lecture supplémentaire

Éviter le Pot au Noir ? Mise à jour de la transaction Hart-Scott-Rodino Act (juillet 2021)

Changez de vitesse ? Mise à jour de la transaction Hart-Scott-Rodino Act (juin 2021)

Toucher tous les cylindres ? Mise à jour de la transaction Hart-Scott-Rodino Act (mai 2021)

Une navigation en douceur ? Mise à jour de la transaction Hart-Scott-Rodino Act (avril 2021)

En avance sur le calendrier ? Mise à jour de la transaction Hart-Scott-Rodino Act (mars 2021)

Au printemps ? Mise à jour de la transaction Hart-Scott-Rodino Act (février 2021)

Un bon départ ? Mise à jour de la transaction Hart-Scott-Rodino Act (janvier 2021)

Un début rapide au cours de l'exercice 2021 ? Mise à jour du dépôt de la loi Hart-Scott-Rodino

Source : ComplexDiscovery

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