Risque d'ivresse, d'ADN et de transfert de données dans eDiscovery

Just as there are many tasks in electronic discovery, many times there are multiple technologies and platforms involved in the complete electronic discovery process. When there are multiple technologies and platforms involved, data must be transferred from disparate technologies and platforms to other disparate technologies and platforms. This data transfer can be considered a risk factor that impacts the overall electronic discovery process.

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Un article mis à jour par Rob Robinson

Risque d'ivresse, d'ADN et de transfert de données dans eDiscovery

« En droit comme dans d'autres royaumes, la compréhension du hasard peut révéler des couches cachées de vérité, mais seulement à ceux qui possèdent les outils pour les découvrir. » Leonard Mlodinow [1]

Récemment, j'ai eu l'occasion de revisiter un livre fascinant, The ivrogne's Walk — How Randomness Rules Our Lives, de Leonard Mlodinow. M. Mlodinow a obtenu son doctorat en physique de l'Université de Californie à Berkeley, était un boursier Alexander von Humboldt à l'Institut Max Planck, et au moment de la publication du livre en 2009, enseignait sur le hasard aux futurs scientifiques à Caltech.

Dans son livre, M. Mlodinow a présenté un survol intrigant de la présentation de preuves génétiques dans les procès criminels. Au cours de sa discussion, M. Mlodinow a fait remarquer que les experts en ADN d'aujourd'hui [2008] ont régulièrement témoigné que les chances que l'ADN d'une personne au hasard apparierait à un échantillon criminel étaient inférieures à un sur un million ou à un sur un milliard [2]. hors de tout doute raisonnable.

Cependant, la partie intéressante de son aperçu de l'ADN est centrée sur une discussion sur la probabilité et plus précisément sur ce qui n'est généralement pas partagé avec le jury dans le cadre d'une telle preuve.

La probabilité qu'on omise dans les présentations de preuves génétiques est la probabilité d'erreurs d'origine humaine résultant d'erreurs commises par les laboratoires dans la collecte et la manipulation d'échantillons d'ADN et dans le mélange et l'échange accidentels d'échantillons. Ces erreurs de transfert d'échantillons d'ADN d'origine humaine — que de nombreux experts estiment à 1% — influent de manière significative sur la probabilité d'appariement de l'ADN — et peuvent donc interférer un doute potentiel dans l'esprit des jurés alors qu'auparavant, il n'y avait pas de raison de doute fondé sur la « demi-présentation » de la probabilité d'un ADN match. [3]

Après avoir lu cet aperçu des preuves ADN, j'ai commencé à m'interroger sur la probabilité potentielle d'erreur humaine dans le transfert de données entre les technologies et les plates-formes disponibles pour effectuer les tâches complexes impliquées dans la découverte électronique.

En examinant un facteur de risque potentiel et l'impact probabiliste de l'interjection d'erreurs dans le processus de découverte, j'espère que le bref aperçu qui suit permettra aux professionnels du droit — aussi bien aux consommateurs que aux fournisseurs — d'apprécier et de prendre en considération l'importance des technologies intégrées et des dans la conduite de la découverte électronique.

Considérant le risque de transfert de données

La découverte électronique est un processus qui contient de nombreuses tâches complexes — des tâches qui, pour être accomplies avec précision, dépendent de l'intégrité des données sur lesquelles ils agissent.

Tout comme il y a beaucoup de tâches dans la découverte électronique, il y a plusieurs fois plusieurs technologies et plateformes impliquées dans le processus complet de découverte électronique. Lorsqu'il y a plusieurs technologies et plateformes impliquées, les données doivent être transférées de technologies et de plateformes disparates vers d'autres technologies et plateformes disparates. Ce transfert de données peut être considéré comme un facteur de risque qui a une incidence sur le processus global de découverte électronique.

Le risque de transfert de données peut être réduit au minimum par l'automatisation et les normes ou augmenté par l'exigence d'une intervention humaine. Étant donné que l'automatisation et les normes évoluent encore lentement dans le domaine de la technologie de la découverte électronique, il semble important que les professionnels du droit comprennent et tiennent dûment compte de l'impact du risque potentiel de transfert de données lorsqu'ils planifient, s'approvisionner et mènent leurs activités de découverte électronique.

Err est humain, pour vraiment dégoûter les choses nécessite un ordinateur [4]

Étant donné que le taux d'erreur de transfert de données entre des plates-formes de découverte électronique disparates en raison d'une erreur humaine est difficile à mesurer, il semble réaliste que les tribunaux soient extrêmement prudents lorsqu'ils autorisent des arguments d'erreur fondés sur l'homme sur ce sujet — à moins qu'une telle erreur soit totalement visible et que documentable. Cependant, plusieurs fois, les erreurs d'origine humaine peuvent ne pas être aussi facilement visibles ou documentables. En raison de ce fait, chercher à comprendre la probabilité de risque dans ce domaine semble être un exercice raisonnable lorsque des technologies et des plateformes disparates sont impliquées dans le processus de découverte électronique.

Hypothétiser pour permettre la comparaison des risques

Il est difficile d'estimer l'erreur humaine dans le transfert de données entre des plates-formes de découverte électronique disparates, mais il semble raisonnable d'affirmer qu'elle se produit effectivement. Compte tenu de cette affirmation à l'esprit et pour souligner le facteur de risque spécifique du transfert de données non automatisé et intégré (autrement appelé transfert de données humain), une hypothèse raisonnable [5] de ce type d'erreur de transfert de données pourrait être de considérer qu'au moins une sur cent — ou 1 % — de ces données transfère une erreur d'interjection humaine dans le processus de découverte électronique. Le pourcentage exact pourrait être ajusté à la hausse ou à la baisse en fonction de ce qui constitue une estimation raisonnable de l'erreur humaine dans le transfert de données, mais, comme on l'espère, on le verra dans cet exercice, les erreurs de transfert de données humaines peuvent potentiellement être un déterminant et un multiplicateur important du risque global inhérente à l'exécution des tâches de découverte électronique de base telles que la collecte, l'analyse [6], le traitement et la révision.

La règle de la composition des probabilités

Si deux événements possibles, A et B, sont indépendants, alors la probabilité que A et B se produisent à la fois est égale au produit de leurs probabilités individuelles [7].

Pour évaluer la probabilité d'erreur humaine dans le transfert de données, nous devons d'abord déterminer où ces points de transfert de données peuvent se produire dans le processus de découverte électronique. En examinant de haut niveau le processus de découverte électronique et en simplifiant cet exercice d'évaluation des risques, examinons les scénarios suivants.

Scénario 1 : Approche traditionnelle de découverte électronique (intégration au niveau marketing)

Bien qu'elle soit souvent « intégrée » dans les documents de marketing, l'approche traditionnelle de la découverte électronique consiste à utiliser différentes technologies et plateformes pour les tâches de découverte électronique de collecte, d'analyse, de traitement et d'examen. Dans le cadre de l'approche traditionnelle de la découverte électronique, les données sont recueillies puis transférées — avec l'intervention humaine — au moins trois fois avant la préparation des données en vue de leur production. (Figure 1)

Chacun des points de transfert de cette approche peut augmenter le risque d'erreur humaine d'un facteur de 1 %. Lorsqu'on l'examine à la lumière de la règle relative aux probabilités composées, le facteur de risque apparent fondé sur l'homme pour ce type d'approche serait de 3 % ou de trois sur cent chances d'erreur fondée sur l'homme.

Erreur potentielle de risque de transfert de données humaines

1/100 + 1/100 + 1/100 = 3/100 = 3%

Figure 1 — Approche traditionnelle de la découverte électronique — Intégration au niveau du marketing

Scénario 2 : Approche de découverte électronique quasi avancée (intégration au niveau de la plate-forme)

Bien que souvent représentée comme « intégrée » dans les documents de marketing, l'approche Quasi avancée de la découverte électronique consiste à utiliser différentes technologies et plateformes pour les tâches de découverte électronique, mais cette approche peut combiner deux des tâches de découverte électronique de haut niveau en une seule technologie ou plate-forme (exemple : la combinaison de l'analyse et du traitement dans une seule application). Dans le cadre de l'approche Quasi avancée de la découverte électronique, les données sont recueillies puis transférées — avec l'intervention humaine — au moins deux fois avant la préparation des données en vue de leur production. (Figure 2) Dans le cadre de cette approche, il pourrait en fait y avoir une certaine intégration entre deux technologies et plateformes de découverte électronique, mais il y a encore plusieurs points d'intervention humaine requis pour le transfert de données.

Comme dans le scénario 1, chacun de ces points de transfert peut augmenter le risque d'erreur humaine d'un facteur de 1 %. Lorsqu'on l'examine à la lumière de la règle relative aux probabilités composées, le facteur de risque apparent fondé sur l'homme pour ce type d'approche serait de 2 % ou de deux sur cent chances d'erreur fondée sur l'homme.

Erreur potentielle de risque de transfert de données humaines

1/100 + 1/100 = 2/100 = 2%

Figure 2 — Approche de découverte électronique quasi avancée — Intégration au niveau de la plateforme

Scénario 3 : Approche avancée de découverte électronique (intégration au niveau des applications)

Une approche véritablement intégrée, c'est-à-dire « intégrée » au niveau de l'application, l'approche avancée de la découverte électronique consiste à utiliser une seule technologie ou plate-forme pour effectuer les tâches essentielles de découverte électronique que sont l'analyse, le traitement et l'examen. L'approche avancée de la découverte électronique ne nécessite aucune intervention humaine après le transfert initial des données recueillies.

Comme dans les scénarios précédents, chaque point de transfert peut encore augmenter le risque d'erreur d'origine humaine d'un facteur de 1 %. Cependant, comme il n'y a qu'une intervention humaine apparente requise avant la préparation des données en vue de la production, le facteur de risque fondé sur l'homme pour ce type d'approche serait de 1 % ou d'un risque sur cent d'erreur humaine. (Figure 3)

Erreur potentielle de risque de transfert de données humaines

1/100 = 1 %

Figure 3 — Approche avancée de découverte électronique — Intégration au niveau des applications

Le facteur de risque de non-intégration

En comparant le risque potentiel de transfert de données humaines - en utilisant l'hypothèse selon laquelle au moins 1 % de ces transferts de données interjettent des erreurs humaines dans le processus de découverte électronique - il semble raisonnable d'affirmer que moins d'intervention humaine lors du transfert de données entre les technologies et les plateformes résulte dans un risque global moindre d'erreur de découverte électronique.

Comparaison des facteurs de risque liés aux erreurs de transport de données humaines

Risque de niveau 3 (3 %) - Découverte électronique traditionnelle — Intégration au niveau du marketing

Risque de niveau 2 (2%) - Découverte électronique quasi avancée — Intégration au niveau de la plateforme

Risque de niveau 1 (1 %) - Découverte électronique avancée — Intégration au niveau des applications

Considérant les risques et l'éthique

Dans toutes ses fonctions professionnelles, un avocat doit être compétent, prompt et diligent [8].

Un avocat doit fournir une représentation compétente à un client. Une représentation compétente exige les connaissances juridiques, les compétences, la minutie et la préparation raisonnablement nécessaires [9].

Comprendre les facteurs de risque potentiels associés à ce seul aspect de la découverte électronique, pourrait-il sembler raisonnable de chercher à réduire autant que possible le risque de transfert de données humaines — car il s'agit d'un risque qui peut vraiment être réduit uniquement en fonction de l'approche de la découverte électronique que l'on adopte ? Pourrait-il également, en fait, avoir une responsabilité éthique pour les professionnels de la découverte électronique de réduire ce type de facteur de risque connu au niveau le plus bas possible, conformément aux ressources disponibles (temps et argent) pour une vérification, une enquête ou un litige particulier ? Il s'agit de questions qui méritent certainement l'attention voulue de la part des professionnels du droit alors qu'ils envisagent la meilleure approche pour répondre à leurs exigences spécifiques en matière d'interrogatoire électronique.

Y a-t-il une seule approche juste ? Je soutiens que la bonne approche est celle qui établit un juste équilibre entre les ressources disponibles et les risques et qui envisage tout choix en tenant compte de ce qui pourrait être considéré comme raisonnable compte tenu de ces ressources et de ces risques. Bien qu'il n'y ait pas de choix absolu seulement acceptable, il peut y avoir en fait un choix absolu pour une approche compte tenu du temps et des ressources sans contraintes.

Au-delà de l'erreur de transport de données

Oui, il y a d'autres risques liés à l'homme dans le processus de découverte électronique. Et oui, chacune de ces tâches spécifiques (collecte, analyse, traitement et révision) peut comporter plusieurs facteurs de risque humains, facteurs de risque qui peuvent augmenter de façon exponentielle si les données doivent se déplacer plusieurs fois entre des technologies et des plateformes disparates. Mais un fait irréductible semble être que si l'on convient qu'il existe un risque associé au transfert de données humaines et que le pourcentage de ce risque est déterminant par le nombre de fois qu'une telle intervention humaine dans le transfert de données se produit, il est alors impératif que les professionnels du droit comprennent la les incidences potentielles de ce risque au début du processus de découverte électronique et de le réduire à un niveau aussi bas que possible. Cela est conforme à la préparation compétente et raisonnable des données, et cette compétence et ce caractère raisonnable sont essentiels pour garantir que les informations stockées électroniquement (ESI) sont de la plus haute qualité.

En règle générale, l'homme le plus réussi dans la vie est l'homme qui a la meilleure information. Benjamin Disraeli [10)

Références

1 Mlodinow, Leonard. The Drunkard's Walk — How Randomness Rules Our Lives, 1ère éd., Pantheon Books, 2009, p. 40.

2 Ibid., p. 36.

3 Keith, Kresenda. The Prejudicial Nation Of DNA Evidence : A Game Of Probability, Not An Apodictic Indicator or Identity. 2019, p. 7, consulté le 14 mars 2019.

4 « Citations d'Almanac des agriculteurs - La page des citations ». Quotationspage.com, 2019, http://www.quotationspage.com/quotes/Farmers%27_Almanac/.

5 « Définition de l'HYPOTHÈSE ». Merriam-Webster.com, 2009,

6 Wittenberg, Daniel. « Data Analytics : une nouvelle flèche dans votre carquois juridique ». Americanbar.Org, 2018, consulté le 14 mars 2019.

7 Mlodinow, Leonard. The Drunkard'S Walk — How Randomness Rules Our Lives, 1ère éd., Pantheon Books, 2009, p. 33.

8 « Règles types de conduite professionnelle : préambule et portée ». Americanbar.Org, 2018, consulté le 14 mars 2019.

9 « Règle 1.1 : Compétence ». Americanbar.Org, 2018, consulté le 14 mars 2019.

10 « La page des citations : Citation de Benjamin Disraeli ». La page des devis, 2019, http://www.quotationspage.com/quote/29221.html.

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