¿Considerando deudas? Actualización de la FTC sobre el tratamiento de la deuda en las declaraciones de HSR

According to a recent announcement, the Federal Trade Commission (FTC) has a new position on an important factor in determining whether a transaction must be reported under the Hart-Scott-Rodino Act. That factor being whether debt repayment at closing counts in determining the value of a transaction.

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Anuncios de la FTC el 26 de agosto de 2021*

Reforma del proceso de presentación previa para las empresas que están considerando la consolidación y un cambio en el tratamiento de la deuda

Por Holly Vedova, Oficina de Competencia de la FTC

A medida que la FTC sigue experimentando un aumento masivo de las operaciones de fusión planificadas, estamos analizando cada paso del proceso de presentación de fusiones para identificar formas de optimizar y maximizar nuestra eficiencia. En virtud de la Ley Hart-Scott-Rodino («HSR» o la Ley), las empresas deben presentar un aviso de fusiones de un tamaño determinado antes de poder cerrar el acuerdo. No se trata de un proceso de solicitud, sino para fines de aplicación de la ley.

La Ley HSR no obliga a las empresas a presentar un aviso ante la FTC y el DOJ para cada transacción con anticipación. Establece un marco general para las transacciones cubiertas y otorga a la FTC la autoridad para redactar reglas, con el consentimiento del DOJ, para proporcionar una orientación más específica sobre qué operaciones califican. Actualmente, la FTC está trabajando con el Departamento de Justicia para actualizar sus reglas de presentación de fusiones existentes.

Sin embargo, fuera de las normas formales, el personal de la agencia también proporciona «interpretaciones informales» en respuesta a las preguntas de las empresas sobre si se cubren tipos específicos de transacciones. Estas interpretaciones no son revisadas ni autorizadas por la Comisión y no tienen fuerza de ley.

A la Mesa le preocupa que algunas de estas interpretaciones informales no reflejen las realidades modernas del mercado ni la posición política de la Comisión. Actualmente estamos revisando el voluminoso registro de interpretaciones informales para determinar el mejor camino a seguir. Sin embargo, vale la pena señalar un ejemplo inicial de dónde el programa de interpretación informal no pasó la marca.

Según las normas de Hart-Scott-Rodino, las partes generalmente deben presentar una declaración si la transacción se valora por encima de un determinado umbral de valor en dólares. Sin embargo, las interpretaciones informales anteriores daban la impresión de que las empresas podían evitar presentar la declaración pagando la deuda de una empresa objetivo, en lugar de pagar a la empresa en efectivo.

Parece que algunas partes fusionadas han respondido estructurando los acuerdos de manera que creen que quedan fuera de los requisitos de presentación. Las empresas objetivo pueden verse incentivadas a asumir deudas justo antes de una adquisición, de modo que la empresa adquirente pueda retirar la deuda como parte del acuerdo. Estos acuerdos no se informan entonces a la FTC y al Departamento de Justicia, lo que significa que las partes que se fusionan están haciendo caso omiso de la ley y evitan la rendición de cuentas.

Aquí radica el problema de las consecuencias no deseadas con las interpretaciones informales. A pesar de la afirmación claramente declarada por la agencia de que las interpretaciones informales no son una determinación legal, las empresas parecen confiar en ellas como sustituto o complemento de su propio análisis jurídico. En la práctica, esto significa que las interpretaciones informales relativas a los casos que las empresas pueden no tener que presentar están siendo tratadas por las partes que se fusionan como si fueran exenciones legales.

Este resultado no está alineado ni con el estatuto ni con las instrucciones declaradas por la agencia. Es responsabilidad de la Comisión, con el consentimiento del Departamento de Justicia, determinar si las exenciones de información son apropiadas y cuándo son apropiadas, mediante normas o interpretaciones formales de dichas normas. Como organismo encargado de hacer cumplir la ley, la FTC debe tener en cuenta ayudar a las empresas a evitar la rendición de cuentas, incluso indirectamente.

A partir del 27 de septiembre de 2021, la Oficina comenzará a recomendar medidas de ejecución para las empresas que no presenten una declaración cuando la jubilación de la deuda sea parte de la contraprestación del acuerdo. Se puede acceder a los detalles de este cambio a través de este enlace. [Texto proporcionado a continuación para mayor comodidad]

Lee la publicación original.

El tratamiento de la deuda como consideración

La Ley HSR establece que «ninguna persona adquirirá, directa o indirectamente, valores o activos con derecho a voto de ninguna otra persona» sin cumplir primero los requisitos de notificación si se cumplen determinadas condiciones. El primer paso para cumplir los requisitos de notificación de la Ley HSR consiste en determinar si la transacción cumple el tamaño de la prueba de transacción. El artículo 801.10 del Reglamento proporciona la base de esta determinación, que en muchos casos se basa en el precio de adquisición.

El artículo 801.10 (c) (2) del Reglamento establece que el precio de adquisición «incluirá el valor de toda contraprestación por los valores con derecho a voto, intereses no corporativos o activos que se van a adquirir». El Estado de base y finalidad original por el que se promulga el Reglamento (SBP de 1978) proporciona información útil sobre la intención del 801.10, y advierte que «efectivo, valores con voto, valores sin derecho a voto, activos tangibles e intangibles y la hipótesis de pasivos, si se contrapone una adquisición, deben valorarse todos para calcular el precio de adquisición» 43 FR 33450, 33471 (31 de julio de 1978) (cursiva añadida).

El SBP de 1978 deja claro que, en virtud de 801.10 (c) (2), la hipótesis de pasivos debe incluirse en el precio de adquisición si forma parte de la contraprestación. Hasta ahora, la Mesa ha informado de que la jubilación de la deuda nunca debería incluirse en este cálculo. Este enfoque se basó en el entendimiento de la Oficina de la deuda en los primeros días del programa HSR. La Oficina ya no considera este enfoque correcto porque, como resultado de la evolución de las estructuras de operaciones y de la financiación, a veces la retirada de la deuda forma parte de la contraprestación de una transacción en el sentido de que beneficia al accionista o accionistas vendedores. Por lo tanto, si bien la Oficina reconoce que no toda la deuda retirada como parte de una transacción propuesta es contraprestación, la retirada total o parcial de la deuda debe incluirse en el cálculo del precio de adquisición en cualquier caso en que los accionistas vendedores se beneficien de la retirada de esa deuda. Este enfoque refleja mejor la intención de la Regla tal como se refleja en el SBP de 1978.

Lee el artículo original.

*Compartido por permiso

Lectura adicional

¿Evitar la caída? Actualización de transacciones de la Ley Hart-Scott-Rodino (julio de 2021)

¿Cambiando de marcha? Actualización de transacciones de la Ley Hart-Scott-Rodino (junio de 2021)

¿Golpeando todos los cilindros? Actualización de transacciones de la Ley Hart-Scott-Rodino (mayo de 2021)

¿Navegación suave? Actualización de transacciones de la Ley Hart-Scott-Rodino (abril de 2021)

¿Antes de lo previsto? Actualización de transacciones de la Ley Hart-Scott-Rodino (marzo de 2021)

¿Saltando en primavera? Actualización de transacciones de la Ley Hart-Scott-Rodino (febrero de 2021)

¿Un fuerte comienzo? Actualización de transacciones de la Ley Hart-Scott-Rodino (enero de 2021)

¿Un comienzo rápido en el año fiscal 2021? Actualización de presentación de la ley Hart-Scott-Rodino

Fuente: ComplexDiscovery

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