Considerando o Segundo Pedidos? Requisito, Tarefa e Prevalência

While leveraging many of the technologies, techniques, and tactics used in traditional eDiscovery activities supporting audits, investigations, and litigation, Second Request discovery is different in the fact that it typically has unique characteristics that need to be considered in each case.

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Um extrato de um artigo via HayStackID

Segundo Pedidos: Requisito, Tarefa e Prevalência

O requisito: A Lei de Melhoramentos Antitrust Hart-Scott-Rodino de 1976 foi adotada para ajudar o governo federal a evitar resultados anticoncorrenciais durante o curso de fusões e aquisições. A Lei HSR exige que as partes em fusões ou aquisições de determinadas dimensões notifiquem a Federal Trade Commission (FTC) ou a Divisão Antitrust do Department of Justice (DOJ) e forneçam informações e documentação sobre a transação proposta. Após a revisão das informações e da documentação apresentadas, a FTC ou o DOJ podem apresentar pedidos adicionais, conhecidos como Segundo Pedidos, antes de tomar uma decisão sobre a operação proposta. (1)

A Tarefa: Segundo Pedidos são procedimentos de deteção que consistem em pedidos formais de informação e documentação adicionais e geralmente seguem o quadro do Modelo de Pedido de Material Documental Adicional (Segunda Solicitação), tal como publicado pelo Gabinete de Notificação FTC Premerger. (2) Ao mesmo tempo que aproveita muitas das tecnologias, técnicas e táticas usadas em atividades tradicionais de eDiscovery que suportam auditorias, investigações e litígios, a descoberta de Second Request é diferente no fato de que normalmente tem características únicas que precisam ser consideradas em cada caso. Estas características incluem, mas não se limitam a:

+ Linhas de tempo aceleradas

+ Um padrão de conformidade substancial

+ Dados e locais diferentes

+ Suporte para vários idiomas

+ Necessidade de Tecnologias Avançadas

Linhas de tempo aceleradas

Do ponto de vista da linha do tempo, as empresas em fusão geralmente fazem arquivamentos pré- fusões com agências antitrust em uma média de 13 dias após anunciar publicamente o negócio. (3) Estes depósitos normalmente desencadeiam um período de espera de 30 dias que normalmente resulta na rescisão antecipada ou na expiração natural da espera período sem Segundo Solicitações adicionais. No entanto, quando as agências antitrust fazem Segundo Pedidos, as partes contestadas devem trabalhar com agências antitrust para responder ao Segundo Pedido dentro de um prazo aceitável que geralmente varia entre 30 dias e cinco meses. Além disso, uma vez que uma resposta de Segunda Solicitação tenha sido certificada como compatível, um segundo período de espera de 30 dias adicionais é iniciado para permitir uma decisão sobre a transação. Com base nesse cronograma acelerado, os provedores de eDiscovery para as partes desafiadas devem ser capazes de dar suporte a todos os elementos de um projeto de descoberta de segunda solicitação de forma acelerada ou potencialmente expor as partes desafiadas a resultados adversos legais e financeiros.

Um padrão de conformidade substancial

A norma para a certificação de uma resposta de segunda solicitação é a de conformidade substancial. A conformidade substancial (4) consiste na conformidade com os requisitos significativos ou essenciais de um Segundo Pedido que satisfaça a finalidade ou o objectivo do pedido, embora os requisitos formais possam não ser totalmente cumpridos no momento da resposta. Esse padrão é único entre as solicitações de detecção, pois é orientado pelo tempo e representa um melhor esforço qualitativo de conformidade em vez de uma abordagem quantitativa e independente de tempo para a conformidade. Com base no padrão de conformidade substancial, os provedores de eDiscovery para as partes desafiadas devem ser capazes de equilibrar tempo, eficácia e eficiência para atender aos requisitos de certificação para as segundas solicitações.

Dados e locais diferentes

Dadas as participações e as partes interessadas envolvidas, as partes nas transações de fusão propostas devem considerar a detecção, identificação, localização e planejamento da coleta de informações e documentos antes da emissão de um Segundo Pedido. Com tipos diferentes de dados de negócios localizados tanto no local quanto fora do local em locais potencialmente múltiplos multinacionais, o tempo é essencial quando uma Segunda Solicitação é recebida, e ter mapas de dados e planos de coleta em vigor aumentará significativamente a velocidade na qual uma organização pode responder com conformidade substancial. Com base na complexidade da coleta de dados de diferentes tipos de locais diferentes, os provedores de Descoberta Eletrônica que oferecem suporte a solicitações de Segunda devem ser capazes de traduzir rapidamente os requisitos de coleta em planos e executar esses planos para informar o esforço de descoberta a jusante necessário para responder à antitrust pedidos de agência.

Suporte para vários idiomas

Com mais de 70% das transações propostas em 2018 sendo superiores a US $200 milhões em valor, é razoável considerar que o apoio à descoberta e revisão de línguas estrangeiras no ecossistema de negócios de hoje será uma parte da maioria dos esforços de resposta da Segunda Solicitação para negócios maiores. As grandes empresas geralmente têm uma maior propensão para a realização de negócios em vários idiomas. Assim, os provedores de eDiscovery que suportam a descoberta e revisão multilíngüe e multilocais devem ser capazes de reunir rapidamente equipes de revisão adequadas ao idioma e qualificadas para domínio, sem sacrificar a qualidade para permitir a obtenção de uma conformidade substancial com as segundas solicitações dentro do típico cronogramas acelerados necessários para as respostas.

Necessidade de tecnologias avançadas

Com prazos curtos e solicitações potencialmente volumosas de informações e documentação, o uso extensivo de tecnologias avançadas de dados e de descoberta legal suportadas por tecnólogos especializados pode ser necessário para garantir a conformidade com as segundas solicitações. O uso de tecnologias avançadas pode melhorar substancialmente a capacidade de uma organização ter respostas certificadas como substancialmente compatíveis à medida que aumentam a velocidade na qual as principais tarefas de eDiscovery podem ser concluídas. Esta capacidade é vital, uma vez que as violações da Lei HSR atualmente têm um máximo de penalidade de US$42.530 por dia. (5) Além disso, como destacado na Solicitação Modelo de Material Documentário Adicional do Escritório de Notificação de Premerger da FTC, as organizações desafiadas são obrigadas a identificar o uso de tecnologias avançadas selecionadas ou ferramentas usadas para tarefas de descoberta específicas, desde o encadeamento de e-mails e todas as formas de eliminação de duplicação até a revisão assistida por tecnologia. Para atender às segundas solicitações, os provedores de eDiscovery de suporte não só precisam ser capazes de implementar e executar tarefas com tecnologias avançadas, mas também precisam ser capazes de entender e explicar o uso dessas tecnologias para obter aprovação de agências antitruste antes de usar.

Prevalência: Durante 2018, 2.111 empresas notificaram a Comissão Federal de Comércio (FTC) ou o Departamento de Justiça (DOJ) sobre transações reportáveis Hart-Scott-Rodino. Este número representa um aumento de 2,9% em relação a 2017 e é indicativo do aumento da taxa de pulso das notificações pré-fusão. Dessas notificações de pré-fusão em 2018, aproximadamente 2,2% foram contestadas e desencadeadas Segundo Pedidos de informações e documentos adicionais, com os desafios que, em última análise, resultaram em resultados que vão desde a reestruturação da transação proposta ou abandono até a aceitação de ordens de consentimento para comentários públicos. Com base na importância das segundas solicitações, juntamente com o fato de que há oportunidades limitadas para os provedores de eDiscovery ganharem experiência nessa área crítica de descoberta, é importante que as empresas que notificam agências antitruste sobre transações propostas também se preparem proativamente para se envolver com uma e provedor de eDiscovery experiente para garantir o melhor resultado possível se o suporte de Second Requests for necessário.

Leia o artigo completo em An Integrated and Organic Approach to Second Request: HayStackID Antitrust Agency Request Support

Extrair referências

(1) Comissão Federal de Comércio e Divisão Antitruste do Departamento de Justiça (2019). Relatório Anual Hart-Scott-Rodino Ano Fiscal 2018. [online] Comissão Federal de Comércio. Disponível em: 2 de janeiro de 2020].

(2) Comissão Federal de Comércio (2019). Solicitação de Modelo de Informações Adicionais e Material Documental (Segunda Solicitação). [online] Serviço de notificação da FTC Premerger. Disponível em: 2 de janeiro de 2020].

(3) Fidrmuc, J., Roosenboom, P. e Zhang, E. (2018). Custos de M e A Análise Antitrust e Lobbying do Adquirente. [online] CLS Blue Sky Blog. Disponível em: http://clsbluesky.law.columbia.edu/2018/01/10/the-costs-of-ma-antitrust-review-and-acquirer-lobbying/ [Acessado em 2 de janeiro de 2020].

(4) “Conformidade substancial”. O Dicionário Jurídico Merriam-Webster.com, Merriam-Webster Inc., Acessado 2 Janeiro 2020.

(5) Behrmann, A., Kimpel, J., Chow, E., Duncan, R., Levy, M., Rosenbaum, S. e Schten, A. (2019). FTC Aumenta os Limites de Transação Hart-Scott-Rodino para 2019. [online] Faegrebd.com. Disponível em: 2 de janeiro de 2020].

Leitura adicional

Repita? A Lei HSR e o Programa de Notificação Premerger

Ajustes de Limite HSR e Reportabilidade para 2019

Fonte: ComplexDiscovery

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