Considerando dívidas? Uma atualização da FTC sobre o tratamento da dívida em registros de HSR

According to a recent announcement, the Federal Trade Commission (FTC) has a new position on an important factor in determining whether a transaction must be reported under the Hart-Scott-Rodino Act. That factor being whether debt repayment at closing counts in determining the value of a transaction.

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Anúncios da FTC em 26 de agosto de 2021*

Reforma do processo de pré-arquivamento para empresas que consideram a consolidação e uma mudança no tratamento da dívida

Por Holly Vedova, Escritório de Concorrência da FTC

À medida que a FTC continua a experimentar um grande aumento nos negócios de fusão planejados, estamos analisando cada etapa do processo de apresentação de fusões para identificar maneiras de agilizar e maximizar nossa eficiência. De acordo com a Lei Hart-Scott-Rodino (“HSR” ou a Lei), as empresas são obrigadas a registrar um aviso de fusões acima de um determinado tamanho antes de poderem fechar o negócio. Este não é um processo de inscrição — é para fins de aplicação da lei.

A Lei HSR não exige que as empresas registrem notificação com a FTC e o DOJ para cada negócio com antecedência. Ele estabelece uma estrutura geral para transações que são cobertas e dá à FTC a autoridade para escrever regras, com a concordância do DOJ, para fornecer orientações mais específicas sobre quais negócios se qualificam. A FTC está atualmente trabalhando com o DOJ para atualizar suas regras de arquivamento de fusão existentes.

No entanto, fora das regras formais, a equipe da agência também fornece “interpretações informais” em resposta a perguntas das empresas sobre se tipos específicos de transações são cobertos. Essas interpretações não são revisadas ou autorizadas pela Comissão, e não carregam força de lei.

A Mesa está preocupada com o facto de algumas destas interpretações informais poderem não refletir as realidades modernas do mercado ou a posição política da Comissão. No momento, estamos revisando o volumoso registro de interpretações informais para determinar o melhor caminho a seguir. No entanto, vale a pena notar um exemplo inicial de onde o programa de interpretação informal errou o alvo.

De acordo com as regras de Hart-Scott-Rodino, as partes geralmente precisam registrar se a transação for avaliada acima de um determinado limite de valor em dólar. No entanto, interpretações informais anteriores deram a impressão de que as empresas poderiam evitar o arquivamento pagando a dívida de uma empresa-alvo, em vez de pagar a empresa em dinheiro.

Parece que algumas partes que se fundem responderam estruturando negócios de maneiras que acreditam estar fora dos requisitos de arquivamento. As empresas-alvo podem ser incentivadas a assumir dívidas pouco antes de uma aquisição, para que a empresa adquirente possa aposentar a dívida como parte do negócio. Esses negócios, então, não estão sendo relatados à FTC e ao DOJ, o que significa que as partes que se fundem estão efetivamente contornando a lei e evitando a responsabilidade.

Aqui reside o problema das consequências não intencionais com interpretações informais. Apesar da afirmação claramente declarada pela agência de que interpretações informais não são uma determinação legal, as empresas parecem confiar nelas como um substituto ou suplemento para sua própria análise jurídica. Na prática, isso significa que interpretações informais sobre casos que as empresas podem não ter que registrar estão sendo tratadas pelas partes que se fundem como se fossem isenções legais.

Esse resultado não está alinhado com o estatuto nem com as instruções declaradas da agência. É da responsabilidade da Comissão, com a concordância do DOJ, determinar se e quando as isenções de comunicação são adequadas, através de regras ou interpretações formais dessas regras. Como agência de aplicação da lei, a FTC deve estar atento a ajudar as empresas a evitar a responsabilidade, mesmo indiretamente.

A partir de 27 de setembro de 2021, a Repartição começará a recomendar ações de execução para empresas que não apresentarem quando a aposentadoria da dívida fizer parte da contraprestação do negócio. Os detalhes dessa alteração podem ser acessados por meio deste link. [Texto fornecido abaixo por conveniência]

Leia a postagem original.

O tratamento da dívida como contraprestação

A Lei HSR prevê que “nenhuma pessoa deve adquirir, direta ou indiretamente, quaisquer valores mobiliários ou ativos com direito a voto de qualquer outra pessoa” sem primeiro cumprir os requisitos de notificação se certas condições forem atendidas. A primeira etapa para cumprir os requisitos de notificação da Lei HSR é determinar se a transação satisfaz o tamanho do teste de transação. A Seção 801.10 das Regras fornece a base para essa determinação, que em muitos casos depende do Preço de Aquisição.

A Seção 801.10 (c) (2) das Regras estabelece que o Preço de Aquisição “incluirá o valor de toda a retribuição por tais títulos com direito a voto, interesses não corporativos ou ativos a serem adquiridos”. A Declaração de Base e Propósito original que promulga as Regras (a SBP 1978) fornece informações úteis sobre a intenção de 801.10, aconselhando que “dinheiro, títulos com direito a voto, títulos sem direito a voto, ativos tangíveis e intangíveis e assunção de passivos, se a contraprestação por uma aquisição, devem ser todos avaliados na computação do preço de aquisição.” 43 FR 33450, 33471 (31 de julho de 1978) (ênfase adicionada).

A SBP de 1978 deixa claro que, sob 801.10 (c) (2), a assunção de passivos deve ser incluída no Preço de Aquisição se fizer parte da contraprestação. Até agora, a Repartição aconselhou que a aposentadoria da dívida nunca deveria ser incluída neste cálculo. Essa abordagem foi baseada no entendimento do Bureau sobre a dívida nos primeiros dias do programa HSR. A Mesa já não considera esta a abordagem correta porque, como resultado da evolução das estruturas de negócios e do financiamento, por vezes, a aposentadoria da dívida faz parte da contraprestação de uma transação na medida em que beneficia o (s) acionista (s) vendedor (es). Portanto, embora a Repartição reconheça que nem toda dívida aposentada como parte de uma transação proposta é contrapartida, a aposentadoria total ou parcial da dívida deve ser incluída no cálculo do Preço de Aquisição em qualquer caso em que o (s) acionista (s) vendedor (es) se beneficie da aposentadoria dessa dívida. Essa abordagem reflete melhor a intenção da Regra, conforme refletido na SBP de 1978.

Leia o artigo original.

*Compartilhado por permissão

Leitura adicional

Evitando o marasmo? Uma atualização da transação da Lei Hart-Scott-Rodino (julho de 2021)

Mudando de marcha? Uma atualização da transação da Lei Hart-Scott-Rodino (junho de 2021)

Atingindo todos os cilindros? Uma atualização da transação da Lei Hart-Scott-Rodino (maio de 2021)

Navegação suave? Uma atualização da transação da Lei Hart-Scott-Rodino (abril de 2021)

Antes do cronograma? Uma atualização da transação da Lei Hart-Scott-Rodino (março de 2021)

Saltando para a primavera? Uma atualização da transação da Lei Hart-Scott-Rodino (fevereiro de 2021)

Um começo forte? Uma atualização da transação da Lei Hart-Scott-Rodino (janeiro de 2021)

Um início rápido no ano fiscal de 2021? Uma atualização de arquivamento da lei Hart-Scott-Rodino

Fonte: ComplexDiscovery

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